Viernes 17 de noviembre de 2017,
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La TDT de pago nace legalmente tocada

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Captura de uno de los canales beneficiados por la TDT de pago

ImageLos nuevos canales de Televisión Digital Terrestre de pago toman forma envueltos en polémica

El Grupo Prisa, Sogecable y ONO han asegurado que el Real Decreto-Ley 11/2009 de la TDT de pago “no tiene fundamento legal”

Publicación del Decreto-Ley y las reacciones
El pasado jueves el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 11/2009, de 13 de agosto, por el que se regula, para las concesiones de ámbito estatal, la prestación del servicio de Televisión Digital Terrestre de pago mediante acceso condicional. Dicha norma fue publicada en el BOE el sábado, 15 de agosto de 2009.

Inmediatamente comienzan a desatarse innumerables reacciones por los medios de comunicación afectados con la intención de impactar en la santabárbara de sus adversarios. Por un lado, el bando beneficiado, MEDIAPRO, LaSexta y Público, apoyados por Unidad Editorial (el grupo de El Mundo y Marca), que explican los grandes avances de esta medida, bajo los argumentos de la apertura de la competencia, el beneficio del televidente, la equiparación con Europa y el impulso de la televisión digital.

Por otro, el GRUPO PRISA, SOGECABLE, ONO…, que han asegurado que el Real Decreto-Ley 11/2009 de la TDT de pago “no tiene fundamento legal”, al tratarse de una reforma “urgente y precipitada” que contradice el Dictamen del Consejo de Estado, y llega a denunciar el intervencionismo del Gobierno en los mercados.

El increíble cruce de cañonazos se ha visto reflejado en la vida pública, dado que mientras el PSOE defiende la legitimidad del Real Decreto-Ley 11/2009, de la TDT de pago; el PP la califica de “abuso de poder” afirmando que se trata de una “muestra de autoritarismo” destinada a favorecer a un grupo de comunicación “que es amigo del Gobierno”. 

Desde el 18 de agosto, los servicios jurídicos de la oposición trabajan en la construcción de la motivación de un posible recurso contencioso-administrativo o, incluso, acudir al Tribunal Constitucional. Desde IU también se ha criticado fuertemente la medida promulgada por el Gobierno afirmando que se pretende beneficiar a grupos amigos.

Análisis exclusivamente del contenido
Lo que en este escueto comentario se examina es exclusivamente la redacción del Real Decreto-Ley 11/2009, de la TDT de pago. Y si su contenido material resulta adecuado para que la andadura de la TDT de acceso condicional no se tropiece con decisiones judiciales que causen trastornos a las nuevas plataformas que la exploten.

Hasta ahora, solo GOL TV ha anunciado el inicio de emisiones en modalidad de ‘pay per view’ al amparo de la nueva regulación. La cuestión de si la forma en que se ha adoptado, el Decreto-Ley, es el más idóneo jurídicamente requiere un tratamiento monográfico que no se aborda en este texto. 

El objetivo del Real Decreto-Ley 11/2009 es la razón por la cual debe examinarse su legalidad. Resulta público y notorio, tal y como se han hecho eco los medios desde varias posturas, que la finalidad principal de la norma es la de permitir a los operadores de televisión privados con concesión estatal a emitir por un canal en la modalidad de pago mediante acceso condicional. Es decir, la habilitación del ‘pay per view’ en las televisiones privadas que, en el pasado, fueron adjudicatarias de concesiones de TDT de ámbito estatal.

Y es precisamente la no creación de nuevas concesiones para esta modalidad de emisión, lo que obliga a analizar si la incidencia en los títulos habilitantes hoy vigentes resulta incompatible con la legislación de contratos de las Administraciones públicas.

La legislación a la se debe acudir para conocer la legalidad del contenido del Real Decreto-Ley 11/2009, es la contratos públicos, porque las televisiones afectadas tienen suscritos contratos administrativos con el Estado, tras haber sido adjudicatarias de las correspondientes concesiones como consecuencia de sus mejores méritos frente a otros en el oportuno proceso concesional. 

Los contratos públicos entre las televisiones adjudicatarias de concesiones para emitir y el Estado determinan una reglamentación concreta. En España existen seis operadores con concesión para prestar el servicio público de televisión de ámbito estatal.


Las concesiones de VEO TV, NET TV y LaSexta tan sólo están habilitan para
emitir TDT en abierto, quedado excluida la modalidad de TDT en pago

Históricamente hablando están: (i) los que resultaron adjudicatarias mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 1989: SOGECABLE, S. A., GESTEVISIÓN TELECINCO, S. A. y ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S. A.; (ii) los adjudicatarios de concurso público resuelto a través del Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000: VEO TELEVISIÓN, S. A. y SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIÓN, NET TV, S. A.; y (iii) GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S. A., que ganó el concurso Acuerdo de 29 de julio de 2005. De estos 6 operadores, VEO TV y NET TV se presentaron y ganaron el “concurso público para la adjudicación de dos concesiones para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio público de la televisión digital terrenal “, cuyo objeto era, como explicita el título del concurso y la base primera de su pliego rector, la emisión de TDT en abierto. Esto lo dicen los contratos públicos.

Lo propio ocurre con LaSexta que, en el 2005, ganó el “concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de la televisión en régimen de emisión en abierto”. Es decir, que desde hace cuatro años se viene obligada a respetar los términos del contrato concesional así como los pliegos que rigen dicha adjudicación en lo referente a la modalidad de emisión, que ha de ser exclusivamente en abierto, como se concluye de lo establecido en la cláusula primera del correspondiente pliego, toda vez que circunscribe el objeto de la concesión a “la explotación de dos canales digitales de cobertura estatal para la emisión de programación en abierto”.

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Captura de pantalla del canal de TDT llamado NET Televisión

En resumidas cuentas: las concesiones de VEO TV, NET TV y LaSexta tan sólo habilitan para emitir TDT en abierto, quedado excluida la modalidad de TDT en pago mediante acceso condicional por tres razones fundamentales: 

1.- Porque las concesiones descansan en una normativa que no preveía la TDT de pago. A este respecto merece analizar: (i) la disposición adicional 44ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que estableció el “régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal”; (ii) la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la TDT, de liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo; (iii) el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, en virtud del cual se aprobó el Plan técnico Nacional de la TDT; (iv) el Real Decreto 945/2005, de 29 de julio, que aprobó el Reglamento del servicio de TDT; (v) la Orden ITC/2476/2005, de 29 de julio, que aprobó el Reglamento técnico y de prestación del servicio de TDT; (vi) y demás modificaciones como la acaecida con la Ley 7/2009, de 3 de julio, de Medidas Urgentes en materia de Telecomunicaciones, procedente del Real Decreto-Ley 1/2009. Tras su visionado la única conclusión que se sacará es que ninguna de la normativa audiovisual mencionada hace referencia a la modalidad de emisión en pago mediante acceso condicional.

2.- Los concursos públicos que dieron lugar a las concesiones televisivas (marzo de 2000 para VEO TV y NET TV; julio de 2005 para LaSexta) exclusivamente calificaban a las prestaciones concesionales como emisiones en abierto, excluyendo la modalidad de emisiones de pago. La prueba está en el objeto de los procesos de licitación, cuyo título cierra toda posibilidad interpretativa: (i) ya que, por un lado, las licencias de  VEO TV y NET TV  se obtienen tras la participación y sometimiento a las reglas del “concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de la televisión en régimen de emisión en abierto”; y (ii) por otro lado, la licencia de LaSexta se consigue tras la participación y sumisión al pliego de clausulas administrativas y técnicas del concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de la televisión en régimen de emisión en abierto”. 

3.- Por último, se debe acudir al contenido de las ofertan técnicas que presentaron los adjudicatarios (VEO TV, NET TV y LaSexta) en respuesta a los concursos públicos convocados para la emisión en abierto, y que constituyen los méritos sobre los que se sustenta la concesión. Méritos que han de ser cumplidos escrupulosamente, por constituir condicionamientos técnicos esenciales propuestos por su propia iniciativa y que no pueden ser alterados caprichosamente. 

En consecuencia, los vínculos que unen a las empresas concesionarias del servicio público de televisión con el Estado merced a los contratos administrativos firmados hasta la fecha, tan sólo establecen los parámetros reguladores de un modelo de emisión televisiva: el sistema de emisión de contenidos televisivos en abierto. 

Por la configuración de la legislación audiovisual actual, el sistema de emisión televisiva de acceso condicional tan sólo se puede instaurar: (i) a través del advenimiento de una normativa específica con las posteriores convocatorias de los nuevos concursos públicos que den lugar a nuevos contratos públicos; o bien (ii) con una regulación que modifique los contratos concesionales ya existentes, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en la legislación de contratación administrativa vigente. 

El Consejo de Estado establece que “si ahora, apenas cuatro años después,
se modifica el objeto de la concesión, se estarían poniendo en peligro
los principios de concurrencia y publicidad que presiden toda
contratación”

La redacción de la nueva medida normativa incumple la legislación de contratación pública. Correcta apreciación del reciente Dictamen de Consejo de Estado. Inicialmente, el Gobierno tenía la intención de aprobar esta iniciativa legislativa por la vía del Real Decreto, en lugar del Decreto-Ley en pleno mes de agosto. 

He ahí del pronunciamiento del Consejo de Estado, por medio de un demoledor Dictamen acordado el pasado 23 de julio de 2009. En cualquier caso, y en consonancia con el citado Dictamen, se ha de tomar en consideración el artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente en vigor), y el artículo 101.1 de la Ley de Contaros de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de anterior aplicación), para llegar a la conclusión de que sólo podrá efectuarse una modificación de los contratos públicos ya suscritos si se dan unos presupuestos concretos.

Es decir, que tan sólo las concesiones otorgadas a VEO TV, NET TV y LaSexta para emitir en abierto podrán ser reconducidas a la emisión a la TDT de pago, si concurren los siguientes requisitos:  1.- Que la modificación de la concesión quede justificada por razones de interés general. 2.-  Que sea debida a causas imprevistas o nuevas necesidades 3.- Y que dicha alteración no afecte a las condiciones esenciales del contrato.  El Real Decreto-Ley 11/2009 modifica los elementos esenciales de las concesiones de VEO TV, NET TV y LaSexta Con respecto a este último requisito, ya se ha puesto de manifiesto que la emisión en abierto es el elemento definidor del objeto de los concursos convocados para otorgar las concesiones cuyos pliegos se aprobaron en 10 de marzo de 2000 y en 29 de julio de 2005.

Y el hecho de que la modalidad de emisión estuviera expresamente prevista en los pliegos, con una definición del servicio a prestar “la explotación del servicio público de la televisión en régimen de emisión en abierto”, hace de este aspecto se considere como un elemento esencial de la concesión que no puede ser modificado normativamente.

En consecuencia, la normativa aprobada el pasado jueves 13 de agosto, altera uno de los elementos esenciales de las tres concesiones citadas. Tal y como establece el Consejo de Estado “si ahora, apenas cuatro años después, se modifica el objeto de la concesión, se estarían poniendo en peligro los principios de concurrencia y publicidad que presiden toda contratación.

Por ello, la modificación de este elemento esencial y definidor de la concesión a través de una norma de rango reglamentario no satisface, a juicio del Consejo de Estado, las exigencias establecidas en la legislación de contratos para modificar las concesiones, y resulta contrario a las citadas exigencias de publicidad y concurrencia que presidieron el otorgamiento de concesiones.” 

El Real Decreto-Ley 11/2009 no responde a causas imprevistas o necesidades nuevas. Cabe mencionar, a este respecto, que cuando se convocó el último concurso (en el 2005), ya se había fijado la configuración de la TDT, con la aprobación del reglamento que desarrollador inclusive. Y en aquel contexto, la convocatoria definió como objeto del contrato, la prestación del servicio de televisión digital en abierto. 

Efectivamente, tal y como señala el Dictamen del Consejo de Estado, “ya entonces estaban marcadas las líneas de la evolución del servicio, el aumento de canales al que ahora se hace referencia, y se habían identificado los problemas que supondría la financiación de todos los operadores a través de la publicidad – fuente principal en el caso de la emisión en abierto-. Por ello, la solución que ahora se adopta, si bien puede ser legítima en abstracto como opción para configurar el servicio, no parece responder, en realidad, a problemas o necesidades nuevos o imprevistos, sino que trata de dar una solución distinta -radicalmente contraria- a la prevista en las concesiones para unas cuestiones que ni son nuevas ni eran imprevistas en el momento de convocar las concesiones. 

Es más, el hecho de que en las concesiones cuyos concursos se convocaron en 2000 y en 2005, a diferencia de los anteriores, se estableciese la modalidad de emisión como elemento definidor -y por lo tanto, esencial- del servicio, permite llegar a la conclusión de que se estaba valorando, precisamente, cuál debía ser la ordenación del sector ante los desafíos que planteaba -y sigue planteando- la implantación de la televisión digital terrestre. 

También por esta razón se considera que el proyecto es contrario a las exigencias de la legislación de contratos y, en particular, a los principios de concurrencia y publicidad que rigieron el otorgamiento de las concesiones.” 

La lógica conclusión
A la luz de lo expuesto, el Real Decreto-Ley 11/2009, de la TDT de pago introduce modificaciones en las concesiones vigentes de VEO TV, NET TV y LaSexta, “vulnerando los requisitos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y, en particular, la exigencia de los principios de publicidad y concurrencia que presidieron el otorgamiento de tales concesiones”, tal y como asevera el Dictamen en una interpretación certera y sagaz de la normativa aplicable. De ahí que el Partido Popular haya comunicado su intención de recurrir la nueva normativa ante los Tribunales.

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